探寻新的司法理念,必须从我国现阶段的基本国情出发,既要认真研究和吸收借鉴人类法治文明的有益成果,又不能照搬照抄国外的司法制度和司法体制。
其次,要使移植的西方法律制度和法律思想,在中国实现成功的转化。包括,加强比较法史的研究,加强少数民族法制史的研究。
[24] 崔永东:《关于古代中国法律史研究的方法与材料问题》,法律史学科发展国际学术研讨会会议交流论文暨本人会议研讨发言。[40]此外,还有美国学者宋格文教授探讨了洋人对中国古代合同的看法及其法律史学意义。[9]卜安淳:《法史研究的学术功能》,法律史学科发展国际学术研讨会会议交流论文。每一个具体的实在法都必然经历一个物理的时间过程。会议在热烈的气氛中宣告结束。
其次,法律的历史性意味着法律是而且永远是人间秩序中的一种人世规则,既是特定人间秩序即特定文明类型和时代的产物,同时也使自己成为某一时代的规范,某一文化的承载者乃至阐释者,最终属于某种人世生活并构成了某种人世生活。陈利博士生认为,法律专业知识(expertise or legal knowledge)对于刑幕和对地方官员及清代中央政府则具有不同的含义和功用。在日本,提及议论就会很自然联想起平井宜雄针对利益衝量论批判非合理主义中主张的议论学说。
前者的问题是法律的界限在哪里?拉伦茨认为,文言的言语意义是划分可以作为法律解释来处理的界限。按照拉恩的观点,日本这样的判例态度体现的民法解释论性格是优先注重纠纷的事实要素,而法的构成、构筑体系、论证都是次要的。在人文科学,类型具有的一个重要意义是完全形态或标准形态,它与较不明确的中间形态与过渡形态相对立。[29]这与理解日本的法律欠缺有很大不同。
至于作为解释活动的类型化案例比较与其他解释标准间的关系,齐佩里乌斯只是提及:前者只能在逻辑上可能的范围(体系解释)与可能的语义范围(语义解释)内,依照所涉及的法律规则的目的(目的解释)来进行,以确定同等评价的标准。但在上世纪九十年代,利益衡量论从日本引进,由于其主观适用性较强,法官没有参照适用标准,恣意擅断流行。
按照能见善久的总结,在法律欠缺论方面有这样一些根本差别。虽然,他指出这种文化变态有其从无批判的继受发展为独自理论的积极侧面,但是,总的评价是批判的。其二,承认法律必然漏洞,法官有发现自由法之权。受类型理论的影响,齐佩里乌斯尤其强调在法律适用中运用一种类型化的案例比较方法的重要性。
在利益法学看来,所谓法律,即是法共同体内部互相对抗的物质的、民族的、宗教的、伦理的诸种利益之合力。法学并非纯粹的理论认识活动,而具有实践的性格,含有评价的因素。在法律续造,进行利益衡量时,法律论证应通过法官造法把价值判断的实质合理性转化为形式合理性,尽量以法律的名义作出为司法裁决,披上法律规则的外衣,从而保有实质正义的内核,努力使裁判的价值追求达致形式的合理性与实质合理性完美统一。然而另一方面,由于它忽略了个案的特殊性,也有可能与对个案正义的需要发生抵触。
而概念法学正好适应这一历史时期对法律的要求。注释:[1]本节内容主要是梁慧星依据碧海纯一等编:《法学史》。
并且有关裁量权的界限基本上没有予以探讨。再次,社会伦理观念、文化观念、事实状态的变化都会引起法律涵义的变迁。
自从塞尔苏斯提出法是善良和公正的艺术之后,正义的问题便一直是高悬于法律人头上的提摩克里斯之剑。[18]在分析了这三种法概念对于法学方法的影响之后,齐佩里乌斯最后分析了一种规范法学的框架中法学方法应持的立场。爱氐为此将自已所建立的法社会学,作为一门纯粹理论认识的理论科学,而将传统的法解释学视为一门实用法学,即包含高度价值判断的应用法学。法律规范的一些目的过度实现,可能危及另外一些目的的顺利实现。因此,原则上必须承认法官的独立地位。在德国,曾经有过法律意思说对立法者意思说的争论,但是现在的立法者意思说并非是前述争论中的立法者意思说,后者在今天一般是被否定的。
(1)作为解释范畴的类型比较。[28]拉伦茨所说作为承认法律欠缺有必要的第三要件,就是立法者虽有立法意图或者有计划,但是实际上规定并没有像计划那样完成,立法者的计划与法律的规定之间产生了不一致。
而日本的判例的特征在于仅仅是形式上付与判决的理由,其他判例、学说的对应关系并非明确,在判决理由中宣示的仅仅是积极的论据,对于反对说的反论没有体现。因而,当法律辩论从内部证成延伸到外部证成时,就必然突破实在法的约束范围而进入道德辩论领域,正是在此意义上,他把道德辩论视为法律辩论的基础。
法院从此转而重视案件事实所涉及的利益冲突,进行利益衡量。法之目的,犹如指导法学发展的导引之星,其在法学中的地位,犹如北极星之于航海者。
而法学者的任务,亦集中于法律解释,其作风与中世纪之注释法学派大同小异。所谓科学探究,指应避免个人主观因素的影响,以客观的要素作为基础。前者的目的是保证从大小前提到判决结果的推理过程合乎逻辑,后者作为法律论证的主题的目的是给前提本身提供正当性依据。法社会学的创立,为爱尔里希之功不可没,被后继者誉为法社会学之父。
其主张者成为后来的科学学派的先驱。法官的这种活动,应称为科学的自由探究(librerecherchescientifique)。
其目的在于排除法的适用者主要是法官的恣意裁判。其中,概念法学以法规无欠缺为前提,即使对于法规没有规定的问题也可以通过法规的概念抽象和演绎给予法律的构成。
[8]〔德〕拉伦茨:《法学方法论》陈爱娥译商务印书馆2003年版,20页。他认为,法律规则的一般性有助于实现法的安定性,并且通过阻止任意的不平等对待,它同时也有助于实现公正。
在具体的理解上,或许受到了以拉德布鲁赫为代表的那一代法学家的影响,齐佩里乌斯的正义观呈现出一种同时强调法的安定性与实质正义的二元色彩。2.法的理想与产生漏洞的原因赫克认为,法有两个理想:其一,完全的安定性思想,其二,完全的妥当性理想。[13]国家法的特殊性与国家作为具有扏行权的机构这一特征相关。其次,在日本,法律欠缺场合的补充方法和标准也没有进行研究。
故法律之形成,犹如习惯法之形成,先是肇始于习惯和通行的信仰,然后由于法学的淬炼,而底于成。法律应是一个有效的规则体系。
作为结论,拉恩认为日本的私法学、法学方法论是从他国的进口文化的变态。问题或许永远没有唯一正解。
[20]〔奧〕维特根斯坦.哲学研究〔M〕.陈嘉映,译.上海:上海世纪出版集团,2002:28.[21]〔德〕考夫曼等编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第187页。[30]一首先,在日本如果被认为是法律欠缺的场合就承认法官有自由裁量权,可以不受拘束地进行裁判,其意味着日本的法律欠缺论仅仅是为了法官自由地进行造法的理论。